【案情简介】

肖某，男，35岁，系残疾人，于2012年7月15日进入A餐馆处上班，担任服务员，双方未签订劳动合同，约定月工资为1900元，A餐馆没有为肖某缴纳社保医保。

2014年6月20日，A餐馆告知肖某2014年7月1日起不用去上班了，肖某感到非常的无奈，为维护自身合法权益，向新罗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求A餐馆：1、支付赔偿金7600元；2、支付未签订劳动合同的双倍工资20900；3、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资20900。新罗区劳动争议仲裁委员会以仲裁请求已超过仲裁时效为由裁定不予受理。肖某遂向新罗区人民法院提起诉讼。

【代理意见】

一、原被告之间存在事实劳动关系.

原告在被告处上班时，被告发放的胸卡一枚，该胸卡上有“兴华园”、“海西客家连锁”等字样，与被告发给其他员工的胸卡除编号外无差别，这就充分说明了原告在被告处工作的事实；另原告提供了《排班表》、《打卡纸》，这些证据的原件都由被告掌握，原告由于客观原因无法提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，因此，原告已提供了这些证据的复印件，已经履行了证明原被告之间存在事实劳动关系的举证责任。如被告有异议应该由其提供反证，否则将承担不利后果。

二、被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金7600元。

2014年6月20日，被告口头辞退原告，既没有任何缘由，也未提前30天以书面形式告知原告，其行为明显违法，属于违法解除劳动关系。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，被告应当向原告支付赔偿金7600元，原告主张赔偿金3800在此范围之内，是合理的。

三、被告应当向原告支付自用工之日起超过一个月不满一年（2012年8月15日至2013年7月14日）未与原告签订书面合同的另一倍工资20900元。

根据《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因被告未与原告签订书面的劳动合同，并且原告在被告处上班时的月平均工资为1900元，所以被告应当额外支付原告在2012年8月15日至2013年7月14日这期间11个月的工资20900元。

四、被告应当向原告支付未签订无固定期限合同（2013年7月15日至2014年6月30日）的另一倍工资20900元。

根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；又根据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，用人单位违反本法不与劳动者订立无固定期限合同的，自应当订立无固定期限合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。所以，原被告双方在2013年7月15日这一日应当签订无固定期限合同，但是被告仍然不履行签订合同的义务，因此，被告违反《劳动合同法》，应当自订立无固定期限合同之日起向劳动者每月支付二倍工资即2013年7月15日至2014年6月30日期间工资20900元。

【判决结果】

一审法院判决被告应当支付原告因违法解除劳动合同赔偿金7600元及支付自用工之日起超过一个月不满一年为与原告签订书面劳动合同的另一倍工资20900元。

【裁判文书】

法院认为本案的争议焦点有二：1、未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求是否超过诉讼时效；2、A餐馆是否应当支付肖某未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。

就第一个争议焦点问题，法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据上述规定，关于未签订书面劳动合同双倍工资请求的仲裁时效应自劳动合同满一年之日起算，因肖某2012年7月15日进入A餐厅工作，其主张该项权利的诉讼时效自2013年7月15日起算。所以法院认为肖某要求A餐厅支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉请并未超过仲裁时效。

就第二个争议焦点问题，法院认为：《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。已经规定了用人单位超过一年未与劳动者签订书面劳动合同视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限合同。所以，肖某请求A餐厅支付未签订无固定期限合同双倍工资的诉请没有法律依据。

综上所述，法院认为，肖某诉求部分成立，予以支持，判决被告应当支付原告因违法解除劳动合同赔偿金7600元及支付自用工之日起超过一个月不满一年为与原告签订书面劳动合同的另一倍工资20900元，驳回肖某要求支付未签订无固定期限合同的双倍工资20900元。

【案例评析】

本案的争议焦点：

1、未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求是否超过诉讼时效；

2、A餐馆是否应当支付肖某未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。

对于未签订劳动合同双倍工资诉讼时效的起算点，存在以下几种观点：

第一种观点认为根据《劳动争议调解仲裁法》的规定应当从当事人知道或者应当知道权利被侵害时开始计算，所以应当从第二个月未签订劳动合同开始计算；

第二种观点认为应当每个月仲裁时效分开来计算；

第三种观点认为应当从应当从未签订劳动合同第十三个月开始计算仲裁（诉讼）时效。

笔者同意第三种观点，因用人单位超过一月未与劳动者签订劳动合同至第十二个月，这个期间系一个持续的期间，劳动者受到的侵害是持续性的，不应将其分割。

关于争议焦点二A餐馆是否应当支付肖某未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。存在以下三种观点：

第一种观点认为：法律规定了应当签订无固定期限合同二未签订无固定期限合同，用人单位应当继续承担劳动者双倍工资的风险；

第二种观点认为：《劳动合同法实施条例》已经明确规定了用人单位自用之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么就不再适用《劳动合同法》第八十二条第二款之规定。

第三种观点认为：用人单位无需再承担双倍工资的责任。但是，如果劳动者向用人单位提出以书面形式对无固定期限劳动合同关系进行确认的要求的，而用人单位还是未与劳动者签订书面劳动合同的，则应当再次适用双倍工资的规定。

笔者同意第三种观点。

【结语和建议】

因用人单位和劳动者的法律意识现阶段都比较薄弱，用人单位无视法律规定，用工时违法行为常有存在；劳动者权利被侵害后不需求正确途径解决争议也大有存在。因双方矛盾无法得到正确的处理，必将导致生产力下降，社会得不到进步。所以，用法律正确维权，不仅仅是为了维护个案中劳动者的权利，也是为了社会有序发展制造一个稳定的环境。