【案情简介】

侦查机关经侦查认定：2013年以来,犯罪嫌疑人陈某某将网上购买或其他方法非法获取的公民身份信息用于电话卡、上网卡的登记、开通，后将上述非法登记、开通的电话卡、上网卡进行销售，从中牟利。

2016年2月1日，公安机关在陈某某工作单位将陈某某抓获，并向其扣押U盘、4张他人身份证等物品。随后公安机关从上述扣押的U盘提取到公民个人信息1458条。

同年3月3日陈某某被逮捕，辩护人接受陈某某家属的委托后，在会见陈某某时，陈某某向辩护人陈述了本案的有关事实。辩护人认为本案陈某某的行为并不构成侵害公民个人信息罪，并在侦查阶段向龙岩市公安新罗分局申请取保候审；以及向龙岩市新罗区人民检察院递交羁押必要性审查申请报告。2016年10月12日，龙岩市新罗区人民检察院对犯罪嫌疑人陈某某作出取保候审的决定。

龙岩市新罗区人民检察院指控被告人陈某某侵犯公民个人信息罪。一审法院以被告人陈某某违反国家规定，非法获取公民个人信息1458条，情节严重为由判定被告人陈某某犯侵犯公民个人信息罪。

陈某某不服一审判决，继续委托我所律师代理其提起上诉。二审判决以上诉人陈某某侵犯公民个人信息的事实不清、证据不足为由撤销一审判决，将本案发回原审法院重新审判。

【代理意见】

一、陈某某在本案中情节轻微，社会危害性小。

1、陈某某购买少量他人的身份证的行为情节轻微。

《刑法》第二百五十三条规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。    窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第五条规定：“非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；”

根据在案证据，作为电信单位的工作人员，陈某某仅购买了少量他人的身份证（4张），用于登记少量上网卡，完成公司销售业务。即使根据原审判决认定的陈某某所使用的U盘内存有1458条公民信息，也因信息数量达不到司法解释中明确的“情节严重”的幅度，而不属于“情节严重”的范畴。所以，陈某某的行为属情节轻微。

2、陈某某在本案中的社会危害性小。

由于陈某某所购买的身份证以及其对其保管的U盘内存有的1458条公民信息，没有提供给任何其他人，也没有因他人的公民信息而获利，更没有对任何人的生命、财产、名誉安全造成过任何影响。所以，陈某某在本案中的社会危害性小。

二、对陈某某可以免于刑事处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第十条规定：“实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。”

本案中陈某某的行为情节轻微，社会危害性小，没有造成国家、集体、他人利益受损，不属于“情节特别严重”，也系初犯，没有获利，并当庭认罪，确有悔罪表现。所以，对陈某某可以根据上述司法解释的规定予以免于刑事处罚。

综上所述，辩护人认为，本案中陈某某的行为情节轻微，社会危害性小，依法可以对其免于刑事处罚。

【判决结果】

二审法院判决，撤销一审判决，本案发回原审法院重新审判。

【裁判文书】

二审法院认为，原审法院判决认定陈某某侵犯公民个人信息罪的事实不清、证据不足。依法裁定撤销原审法院判决，本案发回原审法院重新审判。

【案例评析】

一、侦查阶段，羁押必要性审查的意义是什么？

刑事诉讼实践中，逮捕的异化现象严重，本应作为例外措施的未决羁押却沦为常态，表现为构罪即捕的高羁押率、与办案期限一起顺延的长期羁押乃至违法的超期羁押。

2016年1月22日，最高检公布羁押必要性审查规定全文，即人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)全文，意味着今后被逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人，可向检察机关申请进行羁押必要性审查，检察机关审查后认为不需要羁押的，将建议办案机关予以释放或者变更强制措施。这对于犯罪嫌疑人、被告人是一个有利而无一害的政策。

一、立法意旨

羁押必要性审查制度，加强检察机关对侦查机关作出的逮捕措施和未决羁押的法律监督，有助于实现三个转变：一是从“事先授权”转为“事后监督”。在原来事先审查批准逮捕权的基础上，赋予检察机关对逮捕后羁押状态的审查权。二是从“静态批准”到“动态监督”。在原来一次性批准决定侦查机关(部门)适用逮捕的基础上，赋予检察机关对逮捕措施的动态审查权。三是从“阶段控制”到“全程控制”。在原来仅对侦查、审查起诉阶段的逮捕适用进行司法控制的基础上，赋予检察机关对整个刑事诉讼过程的逮捕适用进行法律监督。“刑事诉讼中的人权保障，核心是保护被追诉人的宪法权利不受公权任意侵犯。”这三个转变，有利于实现逮捕措施从工具主义向正当程序转变，有利于实现对逮捕措施和未决羁押的司法监督制约，有利于保障被追诉人的人身自由权，保障人权。

二、审查主体

从实质意义上看，承担羁押必要性的审查机关有广义、狭义之分。刑事诉讼法第九十四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”据此，从广义上来看，承当羁押必要性审查的机关，包括审判机关、检察机关、侦查机关，即人民法院、人民检察院和公安机关(包括国家安全机关、海关缉私机构、军队保卫机关等侦查机关)，三机关对处于各自诉讼阶段案件的逮捕措施应当及时进行审查，发现适用不当的，应当撤销或者变更。按照刑事诉讼法第九十三条规定，从狭义上来看，承担羁押必要性审查的机关，仅指人民检察院，行使对逮捕后羁押状态的事后审查监督权。从理论上区分广义、狭义上审查机关，可以更好地明确公、检、法三机关在羁押必要性审查中的职责任务和协同配合，明确了检察机关在羁押必要性审查中的法律监督地位。

三、审查过程

该案在侦查、审查起诉、一审过程中，对于侵犯公民个人信息行为中的“获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重”，并没有明确的判断标准。而律师的观点是：参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条“非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”： （二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的：”的规定，对陈某某只能认定为情节轻微，尚不构成犯罪，并基于该判断而提出羁押必要性审查报告。

在该案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）。这一司法解释关于“情节严重”的规定内容，也与律师之前的判断基本一致。

而检察机关在审查起诉阶段，也充分考虑了犯罪嫌疑人的涉案情节的因素，对犯罪嫌疑人变更了强制措施。

【结语和建议】

在律师对犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪行为判断属于情节轻微的情况下，应及时向检察机关提出羁押必要性审查报告，既有利于检察机关作出适合案情需要的强制措施的决定，也有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。